Teorizando sobre la pena
Natalia Ivarrola (*)
I. Introducción
La pena, como elemento coercitivo en manos de los particulares o de órganos del Estado, ha sido y sigue siendo un tema de debate, no tanto por su existencia sino por los modos a través de los cuales se le ha querido brindar una justificación razonada. En el intento por lograrlo se avizoran otras cuestiones que si bien revisten gran importancia, exceden el análisis que aquí se pretende efectuar, tales como: la razonabilidad, la proporcionalidad y la funcionalidad de su aplicación. En este sentido y a los efectos de establecer un apropiado límite epistemológico que nos permita ordenarnos con nuestro discurso, nos proponemos evaluar los diferentes modelos de contención punitiva que han pretendido revalorizar y mantener un poder sancionador represivo, al mismo tiempo que nos centramos en el ideal legitimador de la sanción. Para ello, tenemos en cuenta la definición punitiva que vamos a utilizar y el marco de actuación que se le permite. A continuación, abordamos algunas maneras de concebir y definir la pena, con el afán de demostrar la ineficacia actual de su existencia.
II. ¿De qué manera concebimos a la pena?
Debemos tener en claro que pensar la pena nos obliga indefectiblemente a intentar comprender su esencia, alcances y razones, para luego, elaborar criterios referidos a su modo y aplicación. En principio y sólo a los efectos de obtener un marco teórico adecuado para trabajar otras cuestiones que posteriormente desarrollaremos, es de suma importancia evidenciar que la sanción, entendida desde el punto de vista ontológico no es sino el modo que tienen los hombres, en condiciones naturales, de salvaguardar sus bienes, su espacio y su propia integridad. Digamos que podemos definirla como el derecho que toda persona tiene de repeler el ejercicio de una acción negativa de otro tendiente a menoscabar su ámbito de reserva y autodeterminación. En estos términos, si bien logramos acercarnos a una caracterización, carecemos aún de una definición con rasgos de universalidad, por ello, nos vemos obligados a reconocer que la pena no es únicamente repeler la acción de otro, sino que también es retribución por el mal causado y recomposición o restitución de los bienes afectados en su caso. Así vemos que su intento de definición se asienta sobre una lógica tríadica que le otorga una base que justifica su razón de ser. De este modo, la configuración de la sanción se encuentra compuesta por tres elementos fundantes de su condición: la intimidación, la exclusión y la retribución.[1] Estos elementos nos brindan una visión más amplia de la acción de castigar que excede notablemente el coto que hemos impuesto al momento de definirla, por cuanto, la hemos circunscrito a la categoría de derecho inherente y natural de todo ser humano, sin tomar en consideración el modo en el que puede desarrollarse la pena fuera del ámbito privado. Como se ha advertido, la pena, desde una mirada sociológica, se encuentra justificada y tiene una multiplicidad de funciones, todas las que tienden a restablecer el orden.
En la actualidad, es facticamente imposible poder concebir la pena en los términos expuestos en razón de la conformación de un Estado Nación y los cambios producidos en la distribución de la riqueza. La instauración de un Estado de Derecho con el objetivo de garantizar el orden y la tranquilidad pública sumada a las modificaciones ocurridas en los modos de generar y distribuir las riquezas quiebran el paradigma hasta entonces vigente, basado en el ejercicio del castigo por mano propia e instaura un nuevo saber para entender y aplicar la sanción. Es decir, que el derecho natural que todos los hombres tenían de castigar al otro por sus excesos deja de tener esta connotación para pasar a manos de un aparato estructural encargado de impartir las nuevas reglas, denominado Estado Nación. Así, la pena deja de ser el mero acto de venganza personal para formar parte de un todo estatal y convertirse en un instrumento de control social. Se trata de un binomio de ruptura, que deja afuera el modelo de vendetta hasta entonces vigente y coloca en su lugar un modelo dispositivo que dota de razón a la pena a la vez que la institucionaliza de dos modos diferentes: por un lado, la convierte en un engranaje del sistema estatal y, además, la legitima a través del dictado de normas jurídicas que la codifican, limitan y le otorgan publicidad. De este modo, se advierte que nos hallamos en presencia de una serie de conflictos que tienen su raíz en la pugna de poder existente entre los elementos que fundan la organización social: Derecho –Estado –Individuo, en palabras de Vervaele. Al instaurarse un modelo normativo, se condiciona la conducta del individuo mediante la sujeción de sus actos a los imperativos fijados en la norma. Ahora, es el Estado el que detenta con carácter exclusivo y excluyente la facultad del ius puniendi, razón por la cual, la pena deja de ser un acto de mero capricho o voluntad de los particulares para basarse en la dicotómica relación existente entre hecho ilícito y el resultado producido, adquiriendo nuevos caracteres: pública, codificada, temporal e institucionalizada. El paradigma normativo trae una serie de consecuencias, a saber:[2]
a) Se produce la expropiación del derecho natural que posee el hombre de defenderse y de castigar a través de la monopolización estatal. La facultad sancionadora es interpretada como un mecanismo de defensa destinado a reducir desbordes producidos por conductas antijurídicas. Este sistema de expropiación y posterior monopolio de la potestad de aplicar pena se traduce en la continuidad del componente coercitivo propio de la sanción que, lejos de mitigar sus efectos, se exacerba y perpetúa, con el consecuente riesgo de desborde.
b) La pena, si bien se encuentra aritméticamente comprendida en el plexo normativo, esto es, en la letra de la ley, en su esencia se trata de un elemento propio de política criminal. Esto quiere decir que se trata de una cuestión metajurídica, de una cuestión política, con lo cual se refleja que el poder punitivo es ejercido por órganos ajenos a la agencia jurídica.
Para poder evaluar si la aplicación actual de la pena tiene alguna finalidad específica es necesario entender el “para qué” de su existencia. De este modo, es indispensable saber cuáles son los parámetros punitivos que se toman en consideración y sobre qué base pretendemos sentar un criterio de legitimación punitiva. Solamente cuando estas cuestiones se encuentran claras es posible, en el caso de haber conseguido justificar la permanencia de un sistema basado en el castigo, debatir acerca de la posible instauración de otros tipos de sanciones. Con esto queremos decir, que es vital averiguar el “para qué”, para luego avanzar sobre el “cómo”.
Nos hallamos frente a una aparente contradicción. Por un lado, sostenemos que la pena no tiene razón de ser pero, por el otro, entendemos que el Estado precisa de algún elemento de coerción frente a los desbordes de la ciudadanía. Ahora, la idea es intentar morigerar los efectos que esta pena pueda llegar a tener sobre el cuerpo y la existencia de los condenados. En palabras del Dr. Zaffaroni, debemos encontrar modos alternativos y por ende, menos intrusivos, de las penas establecidas. Por tanto, buscamos penas alternativas de la privación de libertad, que en su momento fue alternativa de la muerte, con lo que, nos hallamos frente a una alternativa a la alternativa, es decir, terminamos basando el criterio punitivo en una lógica esquizofrénica que no resuelve el fondo del asunto, sino que únicamente varia el ámbito de criminalización.
Los cambios de paradigma generados a partir de la elaboración de concepciones que asumen la calidad de fundantes en materia de penalidad nos llevan a sostener, en una primera aproximación, que la legitimación del poder punitivo va a radicar en el merecimiento del castigo. Ahora, ¿Quién es el merecedor del castigo? La respuesta parece deducirse de manera lógica sin ningún tipo de inconveniente, hay quienes dirán que el merecedor es aquel que se encuentra contemplado en la norma dictada por el legislador y otros que a contrario sensu, a esta tendencia adscribimos y la realidad cotidiana nos sirve de soporte, dirán que merece el castigo quien previamente ha sido individualizado por agencias del Estado y etiquetado por la opinión pública, con independencia de la letra de la ley. Así las cosas, se da cuenta de un proceso continuo y reglado que lleva a la configuración de un círculo vicioso: el que es estigmatizado es merecedor de un castigo y éste a su vez reviste esa calidad por haber sido individualizado previamente. Una lógica muy castrense “algo habrán hecho”, pero poco conciente de la conflictiva social. Estas breves reflexiones, nos llevan a mutar el axioma antes sostenido. Entendemos, por tanto, que el poder punitivo ya no requiere una legitimación para su permanencia, debido a que el castigo se autolegitima a través de la eficacia y funcionalidad que el propio aparato estatal le otorga. De este modo, hacemos uso de la máxima punitiva “dime que tipo de pena implementas y te diré que sistema de gobierno tienes”, para reflejar los precarios mecanismos preventivos que se llevan a cabo y los duros sometimientos que avalan la penalidad imperante. Pasamos de un modelo de prevención especial, con sus distintas variables, a uno de prevención general negativa, que disuade la comisión delictiva por medio de sanciones neutralizantes, con las que sólo se logra socavar aún más las condiciones sociales adversas. Se produce una re-incapacitación de un sector poblacional previamente señalado, algo similar a lo que ocurre con la alternativa a la alternativa cuando hablábamos de maneras menos intrusivas de la pena, generando así, antes bien de un espacio de contención, un lugar donde se depositan cuerpos inútiles para la continuidad de un sistema de acumulación de capitales fundado, entre otros factores, en las políticas implementadas por el Estado.
(*) Abogada, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y auxiliar docente de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. Especialista en Derecho Penal y en Investigación del Crimen Organizado Trasnacional, organizaciones criminales y sustancias psicotrópicas. Maestranda en la Maestría de Derecho Penal del MERCOSUR (U.B.A.).
[1] A primera vista, estaríamos en lo cierto si afirmamos que los elementos mencionados justifican la teoría absoluta de la pena, pero en este caso, debemos remarcar que no es esa nuestra finalidad sino que por el contrario, pretendemos describir someramente cuáles eran las características de la sanción antes de la configuración del Estado Nacional. Más adelante y una vez establecidos ciertos parámetros, veremos las distintas tendencias punitivas, según se adopte una u otra de esas categorías.
[2] En este momento, se produce un deslinde en el modo de percibir y juzgar la conducta humana. La conducta que no se ajustaba a los parámetros morales de la sociedad es suplantada por la conducta delictiva contraria al ordenamiento jurídico.
